移动医疗APP知识产权侵权问题探讨邓勇，张光卉，方乐 北京中医药大学 人文学院，北京100029 [摘 要]移动医疗APP产业的兴起和迅速发展，弥补了传统医疗模式的不足，给患者求医问药带来了诸多益处。然而，移动医疗APP的知识产权保护现状却令人担忧。本文分析了侵犯移动医疗APP著作权、商标权和专利权的一般方式，剖析了移动医疗APP知识产权侵权行为带来的种种危害，进而针对性地提出遏制移动医疗APP知识产权侵权行为的对策。 [关键词]移动医疗APP；知识产权；软件著作权；侵权行为 据相关研究显示，国内目前移动医疗 APP 已达2000多款。2012 年中国移动医疗市场规模达到18.6 亿元，较2011年增长 17.7%。据预测，2017年中国移动医疗市场规模将达到125.3亿元[1]。在移动医疗APP发展得如火如荼的过程中，其知识产权保护制度和措施是否完备对移动医疗APP行业能否保持良性发展起着至关重要的作用。然而，目前我国移动医疗APP知识产权侵权问题已经有所显现[2]，并引起广泛关注，认识其存在的侵权隐患，采取积极措施预防侵权行为的发生是移动医疗APP行业合法有序发展的必经之路。 1 移动医疗APP知识产权侵权行为带来的危害分析1.1 对开发者的影响 侵犯移动医疗APP开发者的财产权和名誉权。一个移动医疗APP的问世倾注了开发者的精力和心血，凝聚着开发者的智慧，其知识产权理应得到法律的保护。从成本收益角度而言，开发者对其拟开发的APP所能带来的经济利益常常报以高度期待，进而投入大量时间和智力成本进行研发。然而，移动医疗APP的知识产权一旦遭受侵犯，都会使得开发者徒劳无功。正如某业内人士所称，“企业研发的投入是实实在在的，受到山寨APP影响而损失的时间成本、机会成本会让公司流失大量用户资源和市场份额，经济利益受到极大影响。”[3]如果放任此类侵权行为的蔓延，这将导致APP研发者的期待利益频频落空，打击其积极性，严重阻碍移动医疗APP这一朝阳产业的长远发展。此外，某些盗用官方移动医疗APP名称和标识的山寨APP,如果患者在运行和使用过程中，一旦因错误操作，造成患者生命健康或财产权益受到严重损害，那么，患者在第一时间会自然而然地将责任归咎于官方移动医疗APP的开发运营者，这将导致其名誉权严重受损。 1.2 对用户的影响 侵犯用户的隐私权、财产权和生命健康权。一方面，目前市场上山寨移动医疗APP主要通过以下方式来获取用户隐私信息，进而侵犯用户财产权益：① 窃取用户支付账号及使用行为；② 购物欺诈，诱导用户去钓鱼网站进行支付；③ 恶意扣费，私自定制扣费SP业务；④ 远程控制，远程控制并窃取用户手机中资料；⑤ 窃取隐私，窃取用户通讯录等信息；⑥ 骚扰用户，每天不定时无限制地向用户推送广告购物信息[4]。另一方面，盗版或山寨移动医疗APP往往采取通过网上搜索和拼凑相关诊断信息、治疗方法以及药物使用信息，机械草率地提供给用户，其权威性和可信度可想而知。但如果用户缺乏一定的甄别能力，若轻易依据这些信息和方法进行服药和疾病治疗，则很可能会发生误诊、漏诊或延误病情甚至危及用户的生命健康[5]。 1.3 对医院及医生的影响 目前我国社区医院尚不发达，专业医院的接待能力不足，导致各大三甲医院人满为患，无法满足公众对医疗资源的需求。而移动医疗APP成为了医生利用空闲时间进行补充诊疗的不错选择。诸如北京协和医院等知名医院的医生纷纷加入到类似“春雨医生”的移动医疗APP中。因为“病人有些问题是共性的、大众化的，不是非要见到本人才能解决。”[1]然而，当前某些盗版或山寨移动医疗APP给医院及医生带来的负面影响却耸人听闻。比如，通过盗版、数据篡改或盗用商标等行为冒名使用知名医生的名义通过移动医疗APP向患者用户提供咨询和诊疗服务，如果一旦出现医疗或药害事故，这不仅将侵犯到医院及医生的肖像权、姓名权和名誉权，让医院和医生缠上莫名的诉讼，患者或用户也会最终将责任归咎于该医院及相应医生。 2 移动医疗APP知识产权侵权的一般方式2.1 侵犯移动医疗APP著作权的一般方式 据报道，一位业内人士在一个移动互联网峰会论坛上向全场从事APP开发的从业者询问道：“曾经遇到过APP被破解、被反编译、被病毒侵入、被二次打包等任何一种情况的人，请举手。”结果，在座的近300名移动互联网业内人士中约一半人举了手[4]。而移动医疗APP当前也将面临同样的困境，作为一种应用软件，它虽理应受《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护，然而因我国移动医疗APP行业尚属于新兴行业，相应的知识产权法律法规对移动医疗APP行业发展过程中产生的知识产权侵权问题缺乏及时有效的制约和处理，加之相关部门监管不到位，导致各类侵犯移动医疗APP著作权的事件频频发生。 主要有以下两种表现方式：一是盗版：即在未经移动医疗APP著作权人同意或授权的情况下，制造与其源代码不完全一致的复制品再分发的行为。一般的盗版行为首先需要对移动医疗APP进行反编译，获取源代码，进而通过对其源代码稍作修改还原出功能和服务界面与原有APP完全相同或相似的移动医疗APP。盗版行为是以反编译为前提。二是数据篡改。即利用某些专门工具对移动医疗APP的内存数据进行修改，进而获取非法利益的行为。数据篡改主要侵犯了权利人的著作人身权，即在未经权利人同意的情况下，对移动医疗APP程序的修改行为，将侵犯权利人的修改权和保护作品完整权。比如，通过修改内存数据改变移动医疗APP收费方式的行为，即将收费项目改为免费项目进而获取市场竞争份额，将官方移动医疗APP的用户支付渠道更改为侵权者自身支付渠道，从而获取非法收入，这已经侵犯了正版软件著作权人的财产权益，达到一定情节应当承担盗窃罪的刑事责任。 2.2 侵犯移动医疗APP商标权的一般方式 业内人士认为，“在当前移动互联网蓬勃发展的情况下，APP领域可能会成为继商标、域名、微博、微信等之后又一个遭到抢注的重灾区。应用程序的开发者在明知或应当明知的情况下，将他人的注册商标用在自己开发的应用程序上的行为，属于典型的商标侵权”[6]。因此，在各类移动医疗APP逐渐普及的热潮下，某些知名的移动医疗APP的商标权也难脱此劫，正在遭遇各种商标侵权行为。其侵权方式主要有：① “抢滩登录”，即针对为公众广为知晓的医疗机构或者计算机医疗软件，抢先开发为商标相同或者相似的移动医疗APP上架并进行，使公众将该山寨APP误认为是官方APP的行为；② 开发“姐妹移动医疗APP”，即开发与官方移动医疗APP名称和标识相同或相似的APP，使用户产生混淆误认，难以分辨和使用；③盗用知名移动医疗APP的名称和标识，开发与该APP功能和服务内容相同或相似的APP，使公众误认为两者属于同一开发企业或者医疗机构所有。 2.3 侵犯移动医疗APP专利权的一般方式 侵犯移动医疗APP专利权的方式一般表现为擅自使用某一移动医疗APP的某项核心专利技术开发功能相同或类似的移动医疗APP，造成对专利所有者合法权益的严重侵犯。对于专利权，虽然我国当前立法逐步放宽了对软件程序授予专利的审查要求，但仍然坚持单独的软件程序不能获得专利，且对软件中独具创意的设计思路能否授予专利也未做出明确表示。但笔者认为，移动医疗APP所有人的专利权是否应得到专利法的保护，应当视情况来定，对于单纯的移动医疗APP软件和技术含量不高以及外观设计缺乏新颖性的载体，可以对其不予专利保护，但对于移动医疗APP软件中涉及的一些核心高新技术（比如，某款专门诊断黑色素瘤的移动医疗APP中所使用的高度精密的数学算法与基于图像的模式识别技术对上载的图像进行分析的技术）和移动医疗APP软件所负载的硬件设备的外观设计如果具有创新性和独创性，那么，应当允许权利人通过申请专利的方法来保护其合法的专利权。 3 遏制移动医疗APP知识产权侵权行为的完善对策思考移动医疗APP的知识产权保护刻不容缓，为有效保护移动医疗APP的知识产权，减少知识产权侵权事件的发生，现对遏制移动医疗APP知识产权侵权行为，提出以下对策思考： 3.1 完善法律对移动医疗APP知识产权的保护 为了更好的保护移动医疗APP的知识产权，首先应当完善相关立法。在移动医疗APP的著作权方面，应当明确“合理使用”的范围和程度，防止以“合理使用”的名义进行侵权行为的发生。其次，专利权可以有效的弥补著作权保护的不足，因此，对于移动医疗APP的设计思想是否可以申请专利，可以借鉴美国的相关规定，将移动医疗APP中可以产生“有用的、具体的、有形的后果”[7]的抽象思想认定为专利法保护的范围，对富有创造性、新颖性、实用性的移动医疗APP的设计思路进行更强有力的保护。再次，有救济才有权利。应当明确侵权行为一旦发生后的责任承担方式和救济途径，使移动医疗APP所有权人的知识产权受侵犯后能得到及时有效救济。 3.2 设立移动医疗APP软件著作权登记和商标注册登记制度 移动医疗APP作为一种软件，其著作权虽然自开发完成后不论是否登记，均自动产生。但软件著作权登记是移动医疗APP得到重点保护的依据。《国务院关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》第32条规定：“国务院著作权行政管理部门要规范和加强软件著作权登记制度，鼓励软件著作权登记，并依据国家法律对已经登记的软件予以重点保护。”此外，在发生移动医疗APP著作权纠纷时，《软件著作权登记证书》也是著作权所有人主张权利的有力证据。此外，根据我国《商标法》的规定，商标权的取得方式为注册取得，只有将移动医疗APP的商标进行注册，才能取得商标权，受法律保护。因此，移动医疗APP研发者务必有对APP名称和标识及时进行商标注册登记保护的敏锐力。 3.3 加强应用商店对APP的审核力度 由于法律的缺位和应用商店之间本身就存在APP数量的竞争，应用商店在APP事先审核方面面临的压力较小。加之APP程序、商标、企业数量繁杂，当前国内大多数应用商店没有对上传的移动医疗APP进行审查，造成山寨、盗版的移动医疗APP有机可乘。因此，笔者建议通过完善相关立法，要求应用商店对申请上架的APP的程序和商标等进行全面审核，同时也要加强对APP开发者身份的核查和备案，建立开发者信息档案，一旦发生知识产权纠纷，明确其责任归属。 3.4 加强移动医疗APP自身的“防盗”能力 这需要开发者从技术手段上加强对自身APP的保护，提高APP被反编译和篡改数据的难度，或者利用第三方服务，对APP进行漏洞分析、应用保护以及渠道监测，有效地对APP做全面的分析和加固保护。同时，APP开发企业应当对员工进行严格管理，要求参与APP开发的员工签订专项商业秘密条款，并要求关键岗位员工在离职前严格执行竞业禁止条款。 3.5 建立通畅的社会监督反馈渠道 用户是移动医疗APP的直接使用者和体验者，也是侵权APP的直接受害人之一。因此，建立通畅的投诉与举报通道，在用户遭受侵权APP的侵扰与损害时得以及时向应用商店或者监督部门进行举报是十分必要的。监督部门应采取设立专门的移动医疗APP投诉电话等措施，及时对相关投诉进行处理。同时通过与应用商店间信息协调和发布机制，及时发布存在风险的移动医疗APP名单，从而起到风险警示作用，保证用户的安全[8]。 [参考文献] [1]罗秋云.医疗APP:上手容易赚钱太难[J].IT时代周刊,2013,(10):26-27. [2]邓勇,刘威,李桐萱.移动医疗APP运行现状及其法律监管问题初探[J].中国医疗设备,2015,30(8):141-143,119. [3]孙云.“为为网”告苹果APP侵权索赔1亿[N].新民晚报,2014-06-27(A9). [4]张业军.手机APP软件破解已成产业链[OE/OL].每日经济新闻. (2014-05-20)[2015-10-20]http://www.nbd.com.cn/articles/2014-05-20/835184.html. [5]张颖,陈晓阳,杨同卫,等.关于移动医疗的伦理问题分析与对策建议[J].中国医学伦理学,2015,(3):332-335. [6]本报记者.“为为网”进行APP商标[N].新闻晨报(上海),2014-08-25. [7]王锋,周华.试析计算机软件的专利保护[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2002,35(6):83-84. [8]乔羽,褚淑贞.国外移动医疗应用监管对我国的启示[J].中国药房,2014,25(29):2702-2704. Discussion on the Intellectual Property Infringement of Mobile Health Applications Abstract：The advent and rapid development of the industry of Mobile Health Applications (MHA) has made up for the defciency of the traditional medical model and brought many benefts for the patients to get medical treatment. However,the current situation of the intellectual property protection allows for no optimism. In this paper,the general ways of infringing the copyright,trademark right and patent right of MHA and the harms inevitably brought by these infringement acts are analyzed,thereby putting forward some countermeasures accordingly. Key words：mobile medical application;intellectual property;software copyright;infringement issues DENG Yong,ZHANG Guang-hui,FANG Le [中图分类号]R197.324 [文献标识码]C doi：10.3969/j.issn.1674-1633.2016.09.044 [文章编号]1674-1633(2016)09-0146-03 收稿日期：2015-10-25 修回日期：2015-10-29 基金项目：2015年北京市社会科学基金研究基地一般项目（15JDF XB004）。 |